约定不履行债务由担保人履行，是否有效

案情简介：约定不履行债务由担保人履行，是否有效

2015年4月21日，原告称，2014年11月28日被告鑫丰公司经被告刘兴国为其担保在我处借款434万元，当时约定利率为3分，还款日期为2015年1月27日。双方在借款协议中约定发生纠纷由原告住所地法院管辖，该款到期后，虽经我多次催要，二被告拖欠至今未还本金及利息。为保护我的合法权益，诉至法院，要求二被告给付我借款本金434万元及利息，并由二被告承担诉讼费及由此发生的费用。

法院判决：应当及时承担担保责任

2012年9月28日，经被告刘兴国介绍，被告鑫丰公司向原告赵连才借款100万元，当时约定借款期限为3个月，到期应还款本金及利息共计122万元，借款合同及借据显示借款金额为122万元。虽当天签订的借款合同及借据中记载借款人为被告刘兴国，担保人为被告鑫丰公司，但在及再审中，双方均认可该笔借款的实际借款人为鑫丰公司，担保人为被告刘兴国。借款到期后，被告鑫丰公司并未偿还借款，被告刘兴国亦未承担担保责任，2013年8月19日，原告赵连才与被告鑫丰公司就该笔借款又重新签订了借款合同及收条，载明借款230万元，约定期限为70天，即自2013年8月20日起至2013年10月27日止，同时，收条上记载借款人为姜守俊，担保人为刘兴国。本次约定的借款期限到期后，二被告仍未偿还借款。2014年11月28日，原告赵连才与被告鑫丰公司、刘兴国再次就该笔借款签订了借款协议及借据，借款协议记载借款人为鑫丰公司，借款金额为434万元，借款期限为2个月，自2014年11月28日至2015年1月27日，利息为月息3分。协议同时约定被告刘兴国对上述借款为鑫丰公司提供担保，如鑫丰公司到期无法还款，将由担保人刘兴国代替鑫丰公司向赵连才支付全额借款。后因二被告没有按协议约定履行还款义务，原告于2015年3月19日诉至本院，要求二被告给付其借款本金434万元及利息，并承担诉讼费及由此发生的费用。

律师说法：双方借贷关系是否实际发生

被告刘兴国对原告赵连才提供的借款合同、借款协议、收条及借据上鑫丰公司的盖章、姜守俊的签字及其本人的签字、按印均无异议，结合赵连才及刘兴国在再审中的陈述能够形成完整的证据链条，相互印证，证实鑫丰公司于2012年9月28日向赵连才借款100万元并已实际履行的事实。同时，刘兴国在庭审中对赵连才所述的借款事实亦明确表示无异议，再审中其虽辩解该笔借款并没有实际发生并对中其对该笔借款事实的自认予以反悔，但因赵连才提供的收条与借据上均有鑫丰公司的法定代表人姜守俊及刘兴国的签字，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，关于被告刘兴国是否应承担担保责任的问题。中刘兴国对其担保责任予以承认，且根据2014年11月28日赵连才与二被告之间签订的借款协议及借条，已明确约定了如鑫丰公司到期无法还款，将由担保人刘兴国代替鑫丰公司向赵连才支付全额借款。该约定符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证条款即债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的规定，故刘兴国的保证责任是一般保证责任，因双方没有约定保证期间，故刘兴国的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即自2015年1月27日起至2015年7月27日止。赵连才于2015年3月19日对鑫丰公司和担保人刘兴国提起诉讼，系在担保期限内主张权利，故刘兴国应承担保证责任，其在承担保证责任后有权向鑫丰公司追偿。故对刘兴国辩解如果其存在担保责任，也已因超过担保期限应予免除的意见不予采纳。另外，刘兴国还辩解鑫丰公司在让其承担保证责任时存在欺诈，并提供2012年6月22日由鑫丰公司及其法定代表人姜守俊出具的保证书等证据作为证明，因借款合同签订的日期及庭审中原被告双方的陈述均能够证实本案讼争的借款发生时间为2012年9月，而保证书出具的时间及记载的还款时间均在本案借款发生之前，且保证书上没有记载鑫丰公司拖欠赵连才借款的事实，故该证据不能证实与本案有关联性，对刘兴国的辩解不予采纳。